英国公司法精要(3)

现在我们已经界定了公司法的核心特征，也指出了公司这种工具的使用范围，也许有人认为，本书的剩余部分应当只是分析这些特征在公司法中是如何贯彻执行的，即按照不利用特定核心特征的公司种类进行分析，并试图解释其原因。事实上，这些任务是构成本书的一个重要部分，然而，本书的任务在某种程度上要比以上所形容的更为复杂，有以下两个方面的原因。

首先，构成核心特征基础的价值不能在各种情况下都表现为战胜其他相反价值的高于一切的政策目标。例如，有限责任规则是债权人的索取权仅限于公司资产的规则。后面的章节中我们就会看到，赞成有限责任的一个强有力的根据就是它鼓励不想参与公司管理的人们购买公司的股票。然而，它也是一个允许，甚至鼓励公司控制者损害债权人的机会主义行为，例如当贷款预先支付给公司时，公司控制者侵吞被形容为公司所有的公司资产。一般来说有限责任用在这个方面并不是为了公司的利益，因为这种行为也许会使他们的借款成本增加。例如，如果有限责任的滥用很普遍，那么银行要收取较高的利率才肯贷款给公司，这个利率比股东责任不是有限的要高。因此，公司法的任务不仅仅是实现有限责任。这个任务甚至不必是平衡投资者和债权人之间的利益，虽然如果不能建立更好的策略，也许会达成这种平衡。最具挑战性的任务就是设计一套规则，在能够获得有限责任意图取得的利益（鼓励股东投资）时，能够减少甚至消灭不利于债权人的机会主义行为的诱因。这个任务要求比较高，它既与有限责任联系，也与其他核心特征下产生的同等问题相关联。

其次，这五个核心特征并不是孤立存在的。相反，它们互相作用、互相影响，以至于实现某一特征的理想办法也许从促进另一特征的角度来考虑的话，它就变得没有什么价值了。我们已经注意到，股东对管理层的控制能够通过赋予股东大会较宽范围的决定权实现最大化，但是这样的一个规则同时实质上也剥夺了公司获得集中管理的好处。对于小公司来说，当集中管理不是迫切需要的时候，这种办法是可行的。另一方面，在大公司中，股东大会决议将是一种灾难，原因见上文第14页。在这种公司中，法律必须尽量发明一种方法，在能够提供股东控制益处的同时并不因丧失集中管理的优势而增加成本。

当我们将这五个核心特征（独立的法人格、有限责任、集中管理、股东控制和股份的自由转让）适用于我们界定的四种公司模式（所有者经营、大的封闭公司、公开公司和公开上市公司）时，我们就会意识到在我们的分析中会重现三个关系。这三个关系是：
股东作为一个整体和董事会之间的关系；

多数股东和少数股东之间的关系；
公司控制者（不论是董事还是股东）和其他那些对公司的成功潜在地作出重大贡献的群体，例如投资者、贷款人、雇工、供应商和顾客之间的关系。
作为关注焦点的关系随着核心特征和我们所关心的公司类型而变化。这样，在一家公开上市公司中，集中管理带来的问题主要涉及第一种关系（如何让董事对股东负责？），但是对这个问题的解决办法也许会影响到第三种关系（对股东的过于负责也许会阻碍诸如雇工或供应商等在他们与公司的关系中对公司作出适当的投入）。在大的封闭公司，对股东负责会容易作到一些，因为股东可能更加集中，但是这种集中的股份有一个更大的风险，即一些股东为了控制董事会将联合行动，并不顾非控制股东的利益运营公司，这样就引起了第二种关系方面的问题。

简而言之，剩余章节的大部分任务就是通过穿越公司的范围、聚焦于对法律政策举足轻重的公司各种角色之间的关系，分析法律用哪一种方法来提供公司法核心特征的益处并避免它们的成本。第二章公司人格

①见第11页和第24页。
②这样，在19世纪中叶立法机关创造出一种简单的通过注册设立法人的形式以前（见第2页），从事商业活动的人们通过“公司建立契约”（deed of settlement company）的形式意在达到这些特征，这是一种合伙的形式，其中企业的财产被受托人所持有。Gower，6thedn，1997，pp.28-32.

第二章公司人格

在第一章中我们看到，公司作为一个独立法人的观念便利了公司法的两个核心特征。①它们是股东的有限责任和股东在公司中的利益可转让给另一个人。独立的法人使得区分企业财产和个人财产更为容易，有限责任要依赖于这种区别。它也允许属于股东的股份从一个人转移到另一个人，同时公司的财产、合同权利和义务，即公司的营业财产和责任不受影响。通过艰苦的工作和富有创造力的设计，有限责任和权益的转让能够（也已经）②不需通过独立的法人格来实现，但其交易成本高得多，因而独立的法人格是一个有效率的规则。法律制度中对于哪些组织应当被看作具有独立的法人格，还存在许多的争论，在这点上，不同的法律制度在某种程度上有所区别，法律制度的态度不同在于合伙是否具有独立的法人格，甚至是在大不列颠，英格兰和威尔士（没有独立的法人格）以及苏格兰（有独立的法人格）也有不同的观点。见Law Commission and Scottish Commission, Partnership Law：A Joint Consultation Paper, 2000, pp.6-9 and Part IV.但值得注意的是，没有一个现代法律制度不将具有独立的法人格作为为商业目的成立的企业的一个法律工具。

由于这个原因，当代公司法中的争论集中在接受公司具有独立的法人格所产生的问题，而不是原则上公司是否应当具有独立法人格以及这是否可行的问题。本章我们将要研究两个这样的问题。对于第一个问题，我们在这个阶段只作简单分析，那就是，如果有的话，独立法人格这个规则有哪些例外情况。第二个问题将是本章的主要内容，它是关于公司作为一个虚拟的人，是如何行为或知情的。

独立法人格的例外
这里需要将两个问题区别开来，第一个是公司法中产生的，另一个更加一般一些。假定公司法中独立法人格的功能存在的话，很明显，公司法律工作者有很大兴趣的一件事就是立法机关或法院是否否认独立法人格规则，这样做的后果是股东要对公司的债务负责或股份的自由转让受到阻碍。然而，我们计划主要在那些讨论有限责任和股份转让的章节中探讨独立法人格这方面的问题。尤其是与有限责任有关，见下文的第113页。我们将会看到，在有限的条件下，由于善意，公司“面纱”被刺破（就像这个常见的形容一样），股东对公司的债务负责或承担其他责任。推后讨论这个问题的原因在于刺破公司“面纱”的这些情况只有在对有限责任的角色作一个全面的了解之后才能明智地进行分析。

剩下就是那个一般的问题了。当上议院在所罗门诉所罗门（Salomon v. Salomon）［1987］ AC 22.见上文第31页。一案中强调公司独立法人格的重要性时，它这样作不仅仅是为了公司法的目的，而是为了整个法律目的。然而，虽然这是分析的起点，但法院认为在某些情形下，在公司法以外，应当否认公司的独立法人格。实际上，如今这些情形已经可以列出一长串了，代表性的论述见Palmers Company Law (London: Sweet & Maxwell, Looseleaf), Vol. I, para. 2.1519 ff。公司法工作者已经花费了很多精力试图解释这些情形。对于这些案例找不到一个唯一的解释，而且在任何一种情况下，公司法工作者都没有准备好提供这种或这些解释。

我提出这种明显激进的建议有一定的基础，那就是在任何特定情况下只在对要求采取这种措施的该规则目的予以理解的基础上决定是否否认公司的独立法人格是可能的。不管讨论中的这个规则是制定法上的，普通法上的，还是包含于合同之中，这都是真实的。不论该规则来自哪里，该规则都与公司独立人格的认识不一致吗？就像建议的那样，那也是这个事情需要如何在公司法内部得到处理的问题。然而，在公司法内部，公司法工作者能够对这个争论提出有效的建议，在公司法以外，他或她通常能提供的就很少。

劳动法中有一个例子能够帮助将这一点说清楚。劳动法的一个作用是通过强加法定标准以帮助矫正雇主和独立或附属的雇工之间权力的平衡，雇佣合同双方达成的协议不得低于法定的这个强制标准。然而，假定雇主是一个小公司，与公司签订雇佣合同的一方当事人，即工人也是公司唯一的股东和董事，那么劳动法的强制标准应当适用这种合同吗？这里这个工人是附属的，还是如果否认了公司的独立人格，他就是他或她自己“真正的”老板？这个问题并不总是像提出它的方式所暗示的那样容易解决，Cf. Lee v. Lee’s Air Farming Ltd.［1961］ AC 12, PC and Connlly v. Sellers Arenascene Ltd.［2001］ I CR 760, CA.但是我的结论在于不论是哪一种决定，它的解决方法是劳动法的事，公司法所必需的利益并不复杂。这些案例中相关的原则问题是能提供给工人以对抗雇佣公司的保护范围有多大。然而，问题的答案是，雇佣公司的股东不会对公司的义务负责。
这样的结果是我们将要在随后的章节中讨论刺破公司“面纱”的公司法方面，而不对非公司法的方面再作进一步的探讨了。

公司如何行为或知情

虽然公司可以是一个独立的法人，但由于它是一个虚拟的人，因而它只有自然人的行为和知情归于它时，它才能够行为和知情。这样，人们需要知道谁的行为和知情以及在什么条件下他的行为和知情被当成公司的来对待。这个问题产生于两种主要的情形。第一个要回答的问题是公司是否达成了一项交易，尤其是是否签署了一项合同。第二个要回答的问题是公司是否违法，不论是民事的还是刑事的。无论在公司内部还是外部，这对回答那些涉及公司的问题是关键的。股东和经理需要知道将来谁的行为能够合法地约束公司或者使公司对这些行为负法律责任（在公司的资产处于承担法律责任的风险这个意义上）。相反的，那些试图与公司交易或受公司组织运作行为影响的人需要知道他们同公司的交易是否安全或者他们是否能够对公司的资产提起诉讼。

对于归因（attribution）这个问题的解决，可能的途径范围比较宽，从将公司所有的代理人和雇员在他们代理和雇用过程中的行为和知情看作公司的行为和知情到将公司的责任限制在公司机关的行为范围内，即限制在董事会或股东大会行为的范围内。就像我们将要看到的那样，英国公司法充分利用了所有这些可能的答案。

一个相关的问题是准确确定归因作用的过程。有两个主要的途径。一种是个人引起责任的产生，然后因为公司和个人之间存在关系，因为这种关系和责任产生的条件之间有一个紧密的联系足以将那个责任归于公司。人们最熟悉的例子就是替代责任（vicarious liability）规则。例如，雇员在他或她的雇用过程中实施了侵权行为，雇佣公司对受害人负责，不是因为公司实施了侵权而是因为公司是侵权人的雇主。假定公司的一些雇员肯定已经这么作的事实能够成立，在替代责任下也许不需要表明一个特定雇员实施了侵权。可替代的途径是将个人的行为和知情看成是公司的行为和知情，其建立的基础是公司有责任。这里公司是责任的主要承担人，建立个人是否引起责任并不是建立公司责任的一个必要步骤。例如，制定法也许只对雇主规定了一种义务。决定雇佣公司是否违反了那个义务，（从那些在公司组织内运营的人中间）决定谁的行为或知情应当归于公司是必要的，但是那些个人自己并没有违反义务因为他们不是雇主。虽然个人也许会产生各种形式的次要责任，例如帮助和教唆公司。
如果同“集合”（aggregation）的方法结合起来，第二种归因的方法有一个更为广泛的影响。这里，公司组织机构内许多个体的行为和知情归因于公司以使公司负责，即使没有一个单个的个体行为和知情的结合能使公司负责。通过这种手段，公司被置于法律压力之下，不仅仅有监督其代理人或雇员潜在的过错行为的法律制度，而且有将任何一个雇员的知情分配给组织机构内所有相关人的法律制度。然而，在有些情况下，集合会使该规则的目的落空，而该规则的目的也许在于限制而不是分配组织机构内的信息。这里，公司需要对抗集合的防御措施。金融领域内的一个例子就是“中国墙”（Chinese wall）这个古怪的称呼。如果一家综合性的金融服务公司设置了有效的壁垒以防止“内幕信息”（inside information）从公司的一部分传递到另一部分，其内幕交易的责任确定建立在这个壁垒所划分的区间范围内。内幕交易是在价格敏感信息还未公开时进行的证券买卖。然而，如果一个投资银行设置了有效的壁垒防止这种信息从公司的财务部门流向交易部门，交易者的责任确定将以交易部门自身所作的和所知道的为基础。

像建立公司责任同样重要的是知道其行为引起公司法律地位变化的那些人自己是否承担责任。本文中的讨论假定在责任方面，关于授权也会引起同样的问题。在上文讨论的归因的第一种方法（替代责任）下，个人责任是推理出公司承担责任的必要部分。然而，在第二种方法下，这个问题并没有解决，它可以通过不影响公司责任的方式决定。在个人不用负责只有公司负责时，那么责任的影响主要由股东来承受。例如，如果公司不得不给原告赔偿重大的损失，公司的利润将会减少那么多。
合同的签订

基本归责原则

至于关系到合同的时候，法律表现出两个显著的特征。第一是它允许一个大范围内的人使公司对他们签订的合同负责，同时赋予公司对那些人所作的选择进行控制的权利。第二是它把结果性的（resulting）权利义务当成现有的权利义务来对待，这通常只是第三人和公司之间的权利义务，也不包括或不是第三人和代表公司行为的人之间的权利义务。

谁能够使公司对合同负责，对这个问题最明显的答案是公司章程规定的作出决议的机构能这样作。霍夫曼法官（Lord Hoffmann）近来将在这种情况下把责任强加于公司的规则称作“基本归责原则”。Meridian Global Funds Management Asia Ltd v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, 923,PC.根据这种观点，董事会或股东（通常通过在股东大会上作出决议来行为）的行为被作为公司的行为来对待。如果董事会代表公司批准一项合同，那么通常毫无疑问的是公司要受到那个合同的约束。

然而，即使是这种受到限制的归因方法，事情也没有完全脱离困难。拿一个人同董事会就某事签订合同来说吧，假定公司章程规定这种事是由股东作出决定的，那么公司要受这个协议的约束吗？第三人面临的另一风险是没有经过公司章程规定程序正确任命的表面上的董事。1985年公司法的第285条赋予这种情况下董事行为的有效性，但是该条对第三人的保护比第35A条的要窄一些，因为它不适用那些有瑕疵的通知：Morris v. Kanssen［1944］ Ch. 346, CA and ［1946］ AC 459, HL。就像我们下文将看到的那样，现代法倾向于把公司章程看作一个必不可少的内部文件并免除第三人查看其规定的需要。这样，1985年公司法的第35A条允许善意第三人该条所称的善意第三人不包括董事自己（同公司签合同）或者那些与他们有关联的人，这些人，制定法明确指出，应当了解并且遵守公司的章程，违反章程同这些人进行的交易，公司可以撤销：第322A条。将董事会约束公司的权力看成是不受章程限制的，第35A条第2款和第35B条使得恶意非常难以证明以至于很少有第三人不能获益于该条规定。公司法检讨机构建议采取进一步的措施废除善意第三人的要求，Final Report，Vol. II（July 2001），第375页，草案第16（2）条。在善意的定义很宽泛的前提下，这点并没有看起来那么激进，现实情况是，即使根据公司法检讨机构的办法，故意同违反章程规定权力而行为的董事合作的第三人也许会作为普通法上的推定受托人（constructive trustee）而对公司负责。这样，在所有的情况下，交易的有效性只受到制定法或普通法的某些规定的影响，这些规定要求某些种类的决定只能由股东作出。见下文的第132页。这样，同董事会交易的第三人通常不需要在乎公司章程对董事会权力的限制。但是，没有相同的保护措施提供给通过股东会决议同公司签订合同的人（如果公司章程将签订合同的权力赋予了董事会的话）。这也许可以作如下的解释，即在所有的公司中，除了那些最小的公司以外，集中管理见第一章第14页。的优势意味着按照常规公司章程只将签订合同的权力分配给董事会，在一些情况下，董事会签订合同的决定也许需要经过股东的批准（见下文的第五章），但是即便是在这种情况下，第三人也是同董事会交易。因此一方面对于董事会的签约权，另一方面对于股东会的签约权，第三人应当有一个非常不同的期望。在很小的公司中，有关第三人可以通过取得所有股东的一致同意来保护自己。一致同意的规则允许股东对于公司能力范围内的事项有权约束公司，而不仅仅是有关股东大会的职能范围内的事项，公司法检讨机构建议将这一点说清楚：Final Report, July 2001, Vol.I, paras 2.14 and 7.17。

然而，即使这些问题解决了，这种基本归责原则还不够。任何一家大公司将会发现这种基本归责原则是不充分的，因为它们暗示只有董事会同意的合同才能约束公司。这也许对我们在理论上假定的小公司，即史密斯和琼斯（装饰）有限公司第一章第27页。是合适的，但是任何一家大公司的董事会可能会发现，如果它不得不花费时间去批准公司的所有合同而不是专注于设定和监督公司营业战略的主要活动，那么它的效率就会大打折扣。见下文第168页。一个有效率的法律制度必须提供一种机制，在这种机制下，那些位于公司较低层次的人能够签订合同约束公司（至少在某些场合下）。这样，就需要更深一层的（第二个）归责原则。然而，这里，公司法还没有发展出它自己一套完整的规则。相反，它有赖于代理的一般规则去界定公司和那些代表它行为的人的法律地位。然而，这些规则只有经过特殊变化才适用于公司。下面就简要分析代理法对公司的适用，重点在这些特别的变化上。