德國的外資并購法規與實踐

并購(M & A)是合并(Merger)與收購(Acquisition)的簡稱。并購的最基本形式是股權轉讓（share deal）和資產轉讓（asset deal）。跨國并購是20世紀90年代中期以來全球最重要的外國直接投資方式。由于德眾多中小企業自有資本占有率低，面臨著對外資金需求增加和企業后繼無人的雙重壓力，而德銀行又普遍收縮對企業的信貸，因此近年來德日益成為世界重要的并購場所。據畢馬威（KPMG）經濟審計與企業咨詢公司統計，2002年，德國是僅次于美國和英國的世界第三大國際并購市場，2003年躍至第二位。當年在德國發生的并購案共1089宗，交易總額為820億美元，每起并購案的平均交易額為7600萬美元。涉及德國企業的跨國并購案629宗，并購總額為540億美元，其中德收購外國企業的交易總額140多億美元，被收購的交易總額為390多億美元。并購涉及的行業主要有金融服務、媒體、房地產、物流及化工等制造業。

德國作為大陸法系的代表，法律體系十分健全，現行的民法和商法為并購活動提供了重要法律依據。一些投資銀行和專業律師在長期實踐的基礎上，總結出了在德國并購的基本流程與步驟。本文根據德國法合聯合律師事務所(Haarmann， Hemmelrath & Partner)、舒諾貝律師事務所(Schulz Noack Bärwinkel)、貝倫貝格銀行和德累斯頓銀行漢堡分行提供的資料，就德國和歐盟的并購法律及其基本內容、并購的基本流程與步驟、與并購相關的融資與擔保問題及中方企業應註意的事項作簡要介紹，供中方企業在并購德國公司時借鑒參考。

　　一、德國和歐盟的主要并購法律及基本內容

德國是世界上對外資準入限制較少的國家之一。德國《對外經濟法》第1條第1款規定，與國外的商品、服務、資本、支付及其它經濟往來原則上不受限制，外國企業并購德國公司時原則上也不需報批。但德國及歐盟對外國投資商并購德國公司也有不同程度的制約和限制，如限制外國公司對本國重要產業的并購投資；對大型并購項目進行審批；對收購德國上市公司30%以上的股份有嚴格的規定等。德國迄今還沒有一部專門的并購法，有關并購的法規散見于民法和商法、公司法、反限制競爭法、有價證券收購法、對外經濟法及各行業法規中。主要規定如下：

（一）限制外國公司對軍工、銀行、金融服務和保險等重要

行業的并購投資

德國對軍事和國防工業實行嚴格的監控。德《戰爭武器控

制法》(KrWaffKontrG)第2條至第4條規定，生產、購買、出售、進口、出口及運送戰爭武器需經批準。如申請人是非德國居民，一般均被拒絕。而且主管部門可隨時撤銷批準證書。因此，外國人并購德軍工企業時，德政府主管部門可撤銷原批準證書。

    2003年11月修改通過的德《對外經濟法》規定，外國企業收購德軍工企業25%以上的股份，需向德聯邦政府報批。

德《信貸法》(KWG)第32條規定，收購銀行或金融服務公司(或10%以上的投資參股)，需發出通告，并報聯邦金融服務監管局(Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，簡稱BaFin)審批。BaFin可以外國公司未被有效監管或其國內監管部門不愿合作為由拒絕批準。

德《保險法》第5條對收購德保險公司做出了類似的規定。

（二）規定資產轉讓時需經政府特批的行業

    除上述行業外，德規定能源供應、通訊和交通、自然資源開發、經紀人、建筑等行業的資產轉讓需經政府主管部門批準(股權轉讓不需報批)。如德《電力和煤氣供應法》(EnWG)第3條規定，如申請人不具備專業人員、技術設備和經濟實力，來確保能源的長期正常供應，可不予批準。德《電信法》(TKG)第6條第1款規定對電信運營商進行資質鑒定，營業執照只能發給擁有足夠的設備，具有可靠、專業和高效的服務能力及保證不危害公共安全和秩序的申請人。營業執照持有人的變更需經德國主管部門批準。

（三）規定重大并購項目需申報和審批

德《反限制競爭法》第37條規定，收購另一家公司的全部或絕大部分資產，或取得對另一家或多家公司直接或間接控制權的單獨或聯合并購，或獲得另一家公司50%以上股份和25%以上有表決權的股份的并購，以及對其他公司產生重大競爭影響的并購行為，均有向聯邦卡特爾局申報的義務。

《反限制競爭法》第35條規定，如并購涉及的企業在全球的銷售總額達到5億歐元，其中至少有一家在德國的銷售額超過0.25億歐元，則該并購案需經聯邦卡特爾局審批。但如并購只涉及2家企業，其中一家是獨立的企業(即不是集團的關聯公司)，且其全球銷售總額低于1000萬歐元，或進入德國市場至少5年、在德國的銷售額低于1500萬歐元，則不需報批。聯邦卡特爾局主要審查并購后是否會形成市場壟斷。如并購后企業的市場占有率低于20%或所購買的股份不到25%，一般均會得到批準。

1989年12月21日通過的歐盟理事會第4064/89號關于《歐盟企業并購控制政策》的法令（后經多次補充或修改）規定，如并購涉及的企業規模超過歐盟規定的以下標準，“對歐洲共同市場具有影響力”，則需經歐盟委員會批準：并購各方的全球營業總額超過50億歐元，其中至少有兩方在歐盟的營業額均超過2.5億歐元；并購各方的全球營業總額超過25億歐元，其中在歐盟至少3個成員國中的營業額均超過1億歐元，或至少有兩方在歐盟3個成員國中的營業額均超過0.25億歐元，或至少有兩方在歐盟的營業額均超過1億歐元。但如并購各方在歐盟的營業總額的三分之二來自歐盟同一成員國，則不需歐盟批準。

歐盟的并購限制政策有“域外效力”，即使一項并購發生在歐盟以外，但只要該項并購形成了市場支配地位，并對歐洲共同市場產生重大影響，也要經歐盟同意。典型案例是1997年歐盟干預美國波音公司收購麥道公司案和2001年歐盟否決美國通用電氣公司與霍尼韋爾公司的合并案。

（四）對收購上市公司的規定

2002年1月生效的《有價證券收購法》(Wertpapiererwerbs-

und Übernahmegesetz，簡稱WpÜG)對收購德上市公司(30%以上有表決權的股份)的要約、接受、申報等作了明確的規定：

1.對目標公司30%以上有表決權的股份收購或在2002年1

月1日以后首次獲得目標公司控制權的收購必須公開要約。

    2.在公布收購決定后，要約方原則上必須在4周內向BaFin提交德文本的要約報告書(Angebotsunterlage)，內容包括：收購人與目標公司的名稱、地址及法律形式；目標公司的有價證券代號及預定收購的數額；收購的價格、期限和條件；收購所需的資金總額及其保證；收購動機及預期目標等。BaFin在收到要約報告書后10個工作日之內進行審核。

    3.目標公司是否接受要約的期限為4至10周。如其間出現新的收購人，以后者提出的期限為準。到期后可再延長2周。目標公司的董事會和監事會應盡快對要約正式表態。目標公司董事會有保持中立的義務，即不能采取推動或阻止收購的措施。

4.收購價格不能低于最高出價或公布要約前3個月內的最高股價。收購結束后應公布收購總額，并向BaFin申報備案。

5.如收購失敗，或BaFin禁止公布要約，收購方在1年之內不得提出新的要約。

（五）關于雇員接收和辭退的規定

    德國《民法典》(BGB)第613a條規定，并購方應接收被并購公司的員工。

德《公司法》規定，企業因并購、重組及業務收縮等原因需要裁員，應由董事會報請股東大會通過。雇主辭退雇員無需征得企業委員會（以下簡稱企委會）同意，但企委會有知情權，董事會應及時向其通報合并方案，并按規定事先書面通知企委會舉行聽證會，以充分溝通。從舉行聽證會之日起一周后，無論企委會是否同意，雇主即可簽發辭退通知書。如涉及大規模裁員，雇主需就“利益平衡”（即企業內部可否轉崗安置）和“社會計劃”（即解聘后的補償問題）與企委會進行協商和談判。自2000年5月起，所有解聘決定必須書面且在原件（復印件、傳真和電子郵件不具法律效力）上簽字后提前通知當事人。提前多長時間發通知書，即辭退期限的長短取決于當事人在該企業的工齡，一般至少在解聘雇員一周前通知；當事人的工齡越長，需提前通知的時間就越長，如解聘一名在同一企業工作20年以上的雇員，需提前7個月通知。被辭退者如認為辭退不合理，可在收到辭退通知書后1周內通過企委會向雇主提出書面申訴；如未達成諒解，雇主有權強制執行辭退方案，但當事人可在收到辭退通知書3周內上訴當地勞動法院。如企業勞資關系較融洽，按規定履行了聽證、充分并提前征求意見等程序以及有正當理由，訴諸法律的可能性一般很小。

    在德國因企業經營變化引起的裁員應給予補償。德《辭退保護法》第10條規定：補償金額最高可達12個月的月薪；但年滿50周歲且在同一公司工作15年以上者可享受最高為15個月月薪的補償金；年滿55周歲且在同一公司工作20年以上者可享受最高為18個月月薪的補償金，此條款不適用在勞動法院根據《辭退保護法》第9條第2款判決解除勞動關系時已到法定正常退休年齡者；月薪指的是正常的工資收入加實物工資。雇員不超過10人的小公司辭退雇員時，原則上不必說明理由，也無需支付補償金。但在實際操作中一般參照雇員的工齡、年齡及其家庭負擔和企業經營狀況決定補償金額的高低。通常的做法是，工齡越長，得到的補償金額越高，如1年工齡者被辭退，一般可得到半個月至一個月月薪的補償金；5年工齡者被辭退，至少可拿到兩個半月月薪的補償金。

(六)并購咨詢費有關規定

1.法定的并購費用

法定的并購費用包括公證費和地產登記費及地產收購稅。

德法律規定，并購有限責任公司的合同文本必須到公證機關公證，并向地方法院地產登記處登記，上述兩項費用占所購地價金額的1.5%。如被并購公司有2500歐元以上的地產，并購方還需支付地產收購稅，稅率為地產價的3.5%。

2.其它咨詢費用

德法律對律師、稅務顧問等咨詢費用沒有規定，原則上按

實際投入的小時計算。有的律師和稅務顧問同時要求對并購咨詢規定一個底價，如不能低于幾萬歐元。

如聘請投資銀行或會計咨詢公司擔任投資總顧問，除每月固定的咨詢費外，成交后并購方還要支付交易總額1%至3%的傭金。

二、并購的基本流程與步驟

并購的基本流程為：明確并購動機與目的→制定并購戰略→成立并購小組→選擇并購顧問→尋找和確定并購目標→聘請法律和稅務顧問→與目標公司股東接洽→簽訂意向書→制定并購后對目標公司的業務整合計劃→開展盡職調查→談判和起草并購協議→簽約、成交。

并購過程一般可分準備階段、談判階段和簽約、成交階段，其具體步驟為：

(一)準備階段

1.明確并購動機和目的：中方企業要明確為何要進行并購，通過并購想達到什么目的。企業并購的動機一般不外乎擴大市場份額、排擠競爭對手、提高利潤率、分散投資風險、獲得品牌等。對于中國企業而言，還有獲得現成的銷售渠道和先進技術，規避歐盟反傾銷和配額限制等貿易壁壘，學習先進的管理模式和經驗等。

2.制定并購戰略：在制定并購戰略時，要選定目標公司的行業及其產品、目標公司所在的國家及目標公司的規模（銷售額和稅前利潤），并對目標公司產品的銷售市場及產業發展前景進行全面的分析，在此基礎上初步設定并購成本，策劃一個大致的并購方案。

3.成立內部并購小組：內部并購小組應由公司領導掛帥、各有關部門領導組成，以保障快速應變和決策及對外聯絡的暢通。

4.選擇并購投資總顧問：一般選擇知名的會計咨詢公司或律師事務所擔任并購投資總顧問（lead advisor），如系大型跨國并購，需聘請投資銀行擔任并購總顧問。

　　(二)談判階段

　　1.尋找目標公司：一般需與并購總顧問簽約，委托其在規定的期限內尋找目標企業。

　　2.與并購總顧問討論初選名單，從中甄選出3至5家較為理想的目標公司。

　　3.讓并購總顧問出面了解目標公司的股東背景、股權分配和董事會意向及心理價位等情況，并向股東發出正式的接洽邀請。

4.聘請稅務、審計顧問和律師參加與目標公司的談判。

5.簽訂并購意向書（Letter of Intent）：意向書內容包括并購意向、非正式報價、保密義務和排他性等條款。意向書一般不具法律效力，但保密條款具有法律效力，所有參與談判的人員都要恪守商業機密，以保證即使并購不成功，并購方的意圖不會過早地被外界知道，目標公司的利益也能得到維護。

6.制定對目標企業并購后的業務整合計劃（Business Plan）：整合計劃包括對目標公司并購后的股權結構、投資規模、經營方針、融資方式、人員安排等內容。整合計劃是贏得政府擔保和商業銀行貸款的關鍵因素。

7.開展盡職調查（Due Diligence）：從財務、法律、技術和稅務等方面對目標公司進行資產評估與財務審查，摸清目標公司的負債結構與償還能力、盈利來源與前景等真實情況，以降低并購風險。在開始做盡職調查前，應準備好給目標公司的問題清單，并協商好進入資料室及實地考察的時間。

　　8.與目標公司股東談判，討論盡職調查報告，起草并購協議。

　　（三）簽約、成交階段

　　買賣雙方就并購合同達成一致后，即可安排合同的簽署時間和地點等細節。并購有限責任公司的合同文本需經德公證機關公證。

并購合同應對資產移交手續有明確的規定。并購方一般先將合同款項滙入公證師的帳下，待全部資產和文件經清點和核準無誤后，方通知公證師付款，同時將資產轉移到并購方名下。按德國法律規定，資產只有經過正式的移交才能變換所有人。至此，并購才算正式結束（Closing）。

三、與并購相關的融資和擔保問題

目前，世界上通行的與并購相關的融資方式主要有三種：一是銀行貸款，即以銀行為主導的間接融資模式；二是債券融資，即企業以自身信用條件通過發行公司債券籌集項目資金；三是股權融資，即企業通過出售公司股份籌集項目資金。企業債券融資和股權融資均屬直接融資方式。

德國的銀行體制與英美模式不同。在德國，不僅有眾多的具有聯邦或州政府背景的政策性銀行，而且德國銀行大多是集商業銀行、投資銀行以及實業于一體的“全能銀行”，既經營傳統的銀行業務，同時也從事證券投資和實業投資。因此，銀行在德國的金融體制和企業整治過程中扮演著舉足輕重的角色。德國銀行與企業間的特殊關系使銀行信貸這一間接融資渠道仍是德企業融資的主要方式。統計資料表明，德國中小企業的外源融資中，銀行貸款約占57%，股權融資和債券融資只占16%。在德國的企業，只有在取得一定的經營業績后，才有可能通過上市擴充股本，利用資本市場進行融資。

為吸引外來投資，保障并增加就業崗位，促進地區經濟發展，德政府制定了一系列投資促進措施。這些措施包括對投資商提供政府擔保、長期優惠貸款和投資或工資補貼等。投資促進措施也適用于對并購后的企業投資，但對并購價格本身不提供任何補貼或優惠。

政府擔保的目的在于幫助企業獲得商業銀行的融資貸款。申請政府擔保有三種可能：一是各州擔保銀行的擔保，擔保限額為商業銀行提供項目貸款的80%，最高不超過75萬歐元；二是德國清算銀行的擔保，主要面向新成立的或處于結構重組和擴張階段的企業，擔保金額在75萬歐元至1000萬歐元之間，最高不超過商業銀行貸款的80%；三是聯邦與州聯合擔保，擔保金額在1000萬歐元以上，但不超過商業銀行提供項目貸款的80%，由企業開戶銀行向普華永道德國復審公司（PwC Deutsche Revision）申請。

長期優惠貸款主要面向中小企業，主要由德國復興信貸銀行（KfW）負責管理。一般需通過企業開戶銀行向KfW提出申請，貸款額可達投資總額的75%，但最高不超過500萬歐元。

投資補貼是對購置生產設備和廠房的補貼。工資補貼只適用于為本地高級技術人員創造5年以上的長期工作崗位。德國和歐盟對各地的投資補貼及工資補貼都有嚴格的規定，補貼的高低取決于投資者主體是大型企業還是中小企業及項目所在地的經濟發展水平。投資補貼和工資補貼只能選擇其一，兩者不能兼用。

項目融資和擔保是一個相互關聯的復雜程序。并購方能否得到擔保與融資，關鍵在于其對并購后目標企業的業務整合計劃是否可信，主要取決于投資者主體(自有資本比率、股東結構)及被并購對象的性質(破產企業或科研、環保項目)、能否保障或創造多少個就業崗位及項目發展前景等。中方投資商應就具體投資項目委托德投資銀行制定相應的融資計劃，但不應同時與德多家銀行接洽融資業務，否則有利用一方與另一方競爭從中漁利之嫌。

四、中方企業需註意的事項

鑒于目標公司的行業、法人性質、規模、管理模式等方面不盡相同，并購中常常會遇到一些意想不到的超出常規的問題。在并購德國企業過程中，中方企業特別應註意以下事項：

　　（一）發現目標公司后，不僅要從純經濟的角度考慮并購方案，還應從德國的法律和稅收角度，分析能否達到企業并購所追求的目標。為此，應充分征求投資公司、稅務顧問和專業律師的意見，以避免從一開始就犯決策錯誤。在選擇并購顧問時，既要權衡其專業知識，更要考慮其是否有中國業務經驗，能否充分估計并購雙方因文化差異而可能造成的嚴重后果。中方企業由于缺乏對德國市場、法律體系和文化背景及思維方式的了解，容易犯想當然的錯誤，即以中國的思維和理解方式看待德國的問題。在德國，某些政府要員的口頭許諾往往無法兌現，具體執法人員只認法律不認高官；遇到一些自以為無關緊要的小事就會有法庭傳訊的可能，而且案子拖延時間冗長；解雇員工應征詢企委會的意見后報請股東大會通過，并需依法給予補償。諸如此類的因素，中方決策者在制定并購方案時都應充分考慮，以免陷于被動或釀成重大后果。

　　（二）企業內部的并購班子非常重要，它不僅要指導并購的每一個步驟，而且要確保對內、對外各個環節做出最佳抉擇和反應。并購班子不宜過大，參與對外談判的成員應能直接用英語交流。在并購過程中應盡量避免并購班子的人員變動。

（三）由于談判涉及的內容很多，耗費的時間很長，談判雙方最好將談判中的重要內容及達成的共識做詳細的談判記錄，以避免談到最后卻忘了各方先前的陳述，從而影響談判進程。談判記錄一般不具有法律效力，但它可以使不愿承認記錄的一方陷于被動，為另一方爭取主動。德國人辦事一向嚴謹有序，他們在做記錄時十分註意每個用詞，將來也會按書面記錄認真執行。中方切忌只圖一時省事，草草地做記錄，或不加斟酌地簽署意向書，從而給自己留下隱患。如中方反悔，認真的德國人會拿出文字記錄據理力爭，使中方措手不及。意向書雖也沒有合同那樣的法律效力，但比一般的會議記錄要正式得多。

（四）在對目標公司進行資產評估時，既要重視目標公司的有形資產的真實價值，更要權衡其商業信譽、技術資源（專利、品牌）、客戶資源和人力資源等無形資產的價值及其風險。應充分考慮目標公司是否擁有穩定的客戶群及其整體人力資源的結構和質量，并購后能否留住關鍵人才或解雇多余的當地員工。

（五）并購合同是并購交易的法律體現。中方企業在簽訂合同前務必對陳述與保證、維持現狀、風險分擔及索賠等條款再三斟酌。

1.陳述與保證條款

陳述與保證條款是防范并購風險最重要的條款之一。該條款要求并購方和目標公司對其任何與并購相關的事項做出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。

2.維持現狀條款

在并購合同簽訂后至資產交割期間，企業的管理權仍在出售方手中。并購方應要求目標公司維持現狀，所有重要決定應事先征求并購方的意見。

3.風險分擔條款

為規避目標公司的或有債務風險，中方應在合同中訂立“或有債務在交割時由目標公司自行承擔”和“交割后發現的或有債務，如目標公司未曾如實陳述，無論是否為故意或過失，均由目標公司承擔”的條款。

4.索賠條款

為防止出現無法落實索賠的情況，中方可要求設置提存條款，即規定一個較長的期限，將并購款存放在第三方（一般為公證師），以避免中方利益受損。

(六)為保護股東利益，降低并購企業后帶來的風險，特別

是在資產轉讓的并購時，可以考慮專為并購設立一家有限責任公司或有限責任兩合公司(GmbH & Co.KG)。在股權轉讓的并購時，也要從稅收的角度考慮是否有必要新設一家公司，設在德國還是國外。

(七)并購德國破產企業時應特別註意的風險：

1.破產撤銷權風險

    德《破產法》規定，如發現破產人在申請破產至啟動破產程序期間(一般不超過3個月)有有損于債權人整體利益的行為，破產管理人或特定的債權人可行使破產撤銷權，即向破產法院申請撤銷該行為，索賠由該行為產生的財產利益。因此，并購方并購破產公司時應考慮“破產撤銷權”可能帶來的風險。

2.補繳應納稅款、承擔債務的風險

德《捐稅法》(AO)第75條規定，并購方如并購破產公司，應承擔被并購公司未盡的納稅義務。

德《商法典》(HGB)第25條規定，并購方如并購破產公司的股權，同時應承擔被并購公司的債務。

3.接管員工的義務

德《民法典》第613a條規定，破產公司的員工全部由并購

方接管。

　　 4.并購破產公司后，原來的合同(如供貨合同、租賃合同、許可證生產合同等)因簽約方的變更，并不自動繼續有效，應同有關方面重談或確認。