中國企業境外上市法律結構重組

近年來，去境外上市融資的國內企業越來越多。據不完全統計，時至今日，僅在美國納斯達克證券交易所（包括小資本市場）上市的國內企業已達到32家之多。由于國內企業，特別是民營企業發展迅速，融資需求非常大，而國內融資渠道卻不甚順暢，同時境外上市具有諸多比較優勢，比如資本市場多層次化，上市程序透明，上市制度健全等等，讓企業在上市融資的同時，亦有助于改善公司治理結構，加速公司的國際化進程，因此國內企業紛紛加快了海外上市融資的進程。

作為境外上市主體的企業或者企業集團因為受到不同因素的影響和制約，會采取特定的法律結構或者組織框架。由于不同的資本市場對于企業申請上市的條件和規則有不同的規定，中國企業（集團）的法律結構或組織框架未必符合美國相關法律法規的要求，未必符合美國各大證券交易所上市條件和規則，因而欲求在美國證券市場順利上市融資，上市重組則為必然。

此外，基于股票流通性、企業商業模式、市場拓展等因素的考量，國內企業在境外上市前，對企業法律結構作必要的重組亦甚為重要。

在詳細介紹境內企業海外上市法律結構重組方案之前，先行了解一下現在國內外常用的各種企業并購重組方式或許會有所裨益。主要有以下幾種：

1、換股式并購重組。意指并購公司與目標公司（被并購公司）之間通過交換股票的方式完成并購重組。并購完成之后，只有并購公司存續，目標公司消失，其股票註銷。目標公司的股東放棄原目標公司股票，換取并購公司新發行的股票。并且目標公司的資產、負債整體整合到并購公司，實現報表合一。

并購對價的支付方式可以有股權或者現金等不同方式，換股并購重組的對價支付方式是股權，如果以現金方式支付并購對價，則稱之為現金并購重組。一般在各國稅法中，換股并購重組系“免稅交易”，即交易過程中，目標公司的股東不負有納稅義務；而現金并購重組則為“應稅交易”。

2、三角并購重組。是指在一項交易中，并購公司首先設立一家全資子公司，然后將目標公司與該子公司合并。作為目標公司的股東獲得的對價，至少有50%是母公司的股票，其余可以是現金、債券或其他。三角并購重組又可以分為順三角方式和反三角方式兩種，若目標公司被子公司并購，則為順三角并購，目標公司註銷，其資產和負債合并到并購公司中，目標公司的股東轉而持有并購公司的股票。若子公司被目標公司并購，則為反三角并購，但是采用這種方式，一般是由于存在執照、租賃、貸款擔保、管制要求等限制情形，有必要保留目標公司。

3、兩階段股票并購重組。第一階段，并購公司以現金收購目標公司50%以上的股票，從而取得目標公司的控制權，之后，目標公司成為并購公司的控股子公司。第二階段，并購公司成立一個新的全資子公司（殼公司），由殼公司將目標公司兼并。因為目標公司系并購公司的控股子公司，所以兼并決議較容易獲得股東大會的表決通過。在此階段，目標公司進一步的兼并目標公司的目的在于“擠出”目標公司的少數股東權益，以將目標公司變為并購公司的全資子公司。目標公司的股東放棄了目標公司的股權，換取現金作為補償。采用這種方式進行并購重組，往往是出于并購速度的考量。

具體到境內企業海外上市，其法律結構重組，實質上是一個將國內的企業改組使之符合境外上市要求的過程。在這過程中，需要按照境外證券交易所的要求調整財務會計報表，需要轉換組織機構形式、劃分股權、理順企業及其下屬公司的產權關系，需要由中國律師對改組之后的企業模式作出認可并出具法律意見書等。企業如若采取IPO直接上市的方案，還需要向國內監管機構申報。

根據國務院《關于股份有限公司境外籌集股份及上市的特別規定》和中國證券監督管理委員會《關于企業申請境外上市有關問題的通知》等相關法規和文件的規定，企業境外發行上市必須經過中國證監會的批準方能上市，而中國證券會的審批時間卻不易預測和把握，且須滿足“456”條款，即欲上市企業凈資產不少于4億元人民幣，過去一年稅后利潤不少于6000萬元人民幣，按合理預期市盈率計算籌資額不少于5000萬美元。而2003年初中國證監會取消了對紅籌方式上市的無異議函監管，之后，中國企業通過紅籌方式在境外上市已經不存在境內審批的問題了。由于紅籌方式上市具有審批程序簡單、所適用法律易為多方接受、可流通股票范圍廣、股權運作方便和稅務豁免等諸多優點，近年來國內企業，尤其是民營企業，對于紅籌方式上市越來越青睞有加。自2005年11月1日起，國家外滙管理局正式宣布實施《關于境內居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外滙管理有關問題的通知》(又稱 “75號文”)，以為推助民營企業海外上市融資，如此國內企業以紅籌方式境外上市的道路變得更加暢通。故下文將對紅籌上市企業法律重組方案問題予以詳細介紹。

“紅籌上市”，簡單的說，是指境內企業實際控制人以個人名義，通常在開曼群島、維京群島和百慕大群島等離岸金融中心註冊一家公司，該公司通過反向收購國內準備上市的主體，把國內公司變更為外商投資企業，成為海外控股公司，之后，以海外控股公司為主體進行上市，但是公司主要資產和業務仍然在境內。海外重組是紅籌上市的基本步驟，其目的即在于通過合法的途徑，對企業的權益進行法律重組，將企業的權益移註入海外控股公司。

因為海外控股公司屬于“外商”，海外重組勢必導致“外商”全部或者實質性的持有境內企業的權益，而我國現階段外商投資必須符合相關產業政策，具體表現為《指導外商投資暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》（2004年修訂），因此，海外控股公司必須根據境內企業所處行業的外資開放程度，亦即是否允許外資控股或獨資，進行法律重組。

如果境內企業所處行業允許外商獨資控股，則企業法律重組的方案較為簡單。一般的做法是：海外控股公司返程投資，抑或反向收購境內企業的全部股權，將境內企業變為外商獨資企業，然后對境內企業的財務報表進行合并。

如果境內企業所在行業不允許外商獨資和控股，則企業法律重組方案較為復雜。通常的做法是：海外控股公司在境內設立全資子公司，通過子公司收購境內企業的部分資產，并且根據需要，與境內企業及其主要股東簽訂一系列協議安排，包括但不限于：壟斷性服務、管理和咨詢協議、壟斷貿易協議、股權優先購買權協議、股權抵押協議和投票表決權協議等。通過這些協議安排，海外控股公司可以實際控制境內企業，并取得境內企業的全部或者絕大部分收入和利潤，將境內企業變為海外控股公司的可變利益實體（Various Interests Entity,VIE，系美國會計準則術語），實現海外控股公司對境內企業財務報表的有效合并。也有不收購境內企業任何資產，但是同樣通過一系列相關協議安排控制境內企業商業營運，和獲得境內企業全部或絕大部分收入。已在美國上市的百度公司、盛大互動娛樂公司等因為所涉電信增值業務尚未向外資開放，均通過該種方式進行法律重組。