離岸公司操作程序之一

第一節 從外商利用離岸公司投資內地談起

在實踐中，很多西方投資者來中國投資時，不是直接在中國成立外商獨資企業或與中國的企業成立中外合資或合作企業，而是選擇先在英屬維爾京群島、開曼群島或者百慕大這些離岸司法管轄地區成立一家公司(以下稱“離岸公司”)，然后再以這家離岸公司作為投資者來中國投資。

一般來說，在上述三個離岸司法管轄地區設立公司的原因包括:三個地區政治、經濟、社會穩定，法律制度健全;無須交當地稅，只須每年交少量的年費因而被稱為避稅天堂;設立公司成本較低;公司增資擴股、資產轉讓等重組手續簡便;基礎設施(如交通、通信等)良好;金融、信托、會計、法律、投資等各項服務具有國際先進水平。

然而，西方投資者來中國投資選擇先成立離岸公司的做法，其原因不但僅局限于上述一般原因，而主要是考慮到了中國的具體國情。例如，按照中國現行外商投資法律法規的規定，中外合資或合作企業的一方轉讓股權必須在獲得合資或合作他方的同意后，報中國有關申批機構審批，只有經過批準，股權轉讓才能生效。這一對股權自由轉讓的限制性規定給股權買賣雙方造成了一些不便。因此，一些習慣于通過商業談判解決商業問題的西方投資者，尤其是西方風險投資公司，在決策來中國投資時想方設法規避這一限制性的規定，以避免上述審批制所帶來的麻煩。

一、案例

以下是具體實例，以此說明西方投資者利用離岸公司來中國投資時的不同原因和具體考慮。

實例一

一家歐洲公司希望到中國投資，與中國的一家公司成立中外合資經營企業。但是，該歐洲公司不是直接進入中國，而是先成立了一家離岸公司，然后利用該離岸公司與中國公司商談合資項目。這種安排的顧慮是中國市場對該歐洲公司來說是一個不大穩定的市場，政治、經濟和法律都處于過渡階段，并有可能發生對該公司不利的變化;另外，和中國會司的合作不一定成功。如果雙方對合作不滿意，甚至發生大的糾紛或矛盾，先設立離岸公司再利用離岸公司到中國投資就不會造成對離岸公司的母公司，即該歐洲公司很大的影響。因此，該歐洲公司成立離岸公司，然后利用離岸公司來中國投資的主要原因是增加一個保護自己的屏障。

實例二

一家西方風險投資公司來中國投資，與中國的一家公司商談設立一家中外合資經營企業并占有該中外合資經營企業35%的股份。該風險投資公司計劃于3-5年內轉讓其中外合資經營企業的股份給另一家外國公司。如果不選擇成立離岸公司的辦法，那么設立中外合資經營企業后的集團公司架構如下圖所示:

對該西方風險投資公司來說.上述架構設置不利的一點在于，當它想轉讓35%的股份時，除了必須取得合作伙伴中國公司的同意外，按照目前中外合資經營企業法的有關規定，還必須取得原審批機構的批準，手續復雜，需要的時間也太長。也許獲得有關批準后，市場機會早已過去。為了避免上述不便之處，該風險投資公司選擇了先成立了一家離岸公司，然后利用該離岸公司與中國公司成立中外合資企業的辦法，按照這種辦法成立的公司集團架構如下:

在這種結構下，該西方風險投資公司轉讓在中外合資企業中擁有的35%股權時，只需要把離岸公司的股權賣給收購公司，雙方只須簽訂一份有關離岸公司的股權轉讓合同即可。股權轉讓合同生效后，收購公司就成了中外合資經營企業的35%股權的實際擁有人，如下圖所示:

由于與中國公司合作的離岸公司的名稱及外方性質并未發生變化，而只是離岸公司由原來的西方風險投資公司擁有變成了由收購公司擁有，上述變化發生在中國境外，因此無須得到中國政府(如原審批機構)的批準。采用這種方法轉讓在中國所投資公司的股權，不利一點是該西方風險投資公司必須就每一個投資項目成立一個離岸奮司，因而增加該西方風險投資公司成立和管理這些離岸公司的成本。

實例三

一家臺灣的公司與一家美國公司商談在中國設立一家獨資企業，如果采用直接進入中國的辦法，則公司架構如下圖所示:

但在談判過程中，其中一個條款涉及收購期權(call option)和出售期權(put option),美國公司希望在一定條件下有權選擇收購臺灣公司在獨資企業中的股權.而臺灣公司作為時等條款希望在一定條件下有權選擇向該美國公司出售其在獨資企業中所擁有的股權。由于目前中國在收鉤期權及出售期權方面無具體而明確的規定，而且在行使上述期權時，由于發生股權轉讓.還須經過中國政府的審批，因此雙方討論決定先成立一家離岸公司(離岸合資公司)，然后再利用該離岸合資公司在中國設立獨資企業，用這種方法設立獨資企業后的公司架構如下:

由于臺灣公司行使出售期權或美國公司行使收購期權在中國以外進行，而且離岸合資公司的名稱并未發生變化(如，仍然是甲公司)，只是該離岸合資公司的股東由原來的兩個(臺灣公司及美國公司)變成了一個(美國公司)，因此，上述變化無須經過中國有關部門的市批。

上述三個實例只列舉了成立離岸公司與中國業務有關的三種具體情況。另外，還有中國公民或公司設法成立離岸公司，然后利用離岸公司來中國設立外商投資企業的情況，原因之一就是為了享受外商投資企業的優惠待遇，國內經常有人所提及的“假合資”就屬于其中一種類型。

二、結論

為外商提供一個符合市場經濟規律的法律環境，時于中國內地進一步提升吸引投資的國際競爭力至關重要。像諸如股權轉讓這類應由企業間自主決定的行為，政府實無須出面包辦代替。中國應通過調整法律法規的方式，進一步轉變政府職能，為外來投資者提供一個符合國際通行規則的營商環境。