英國公司法精要(3)

現在我們已經界定了公司法的核心特征，也指出了公司這種工具的使用范圍，也許有人認為，本書的剩余部分應當只是分析這些特征在公司法中是如何貫徹執行的，即按照不利用特定核心特征的公司種類進行分析，并試圖解釋其原因。事實上，這些任務是構成本書的一個重要部分，然而，本書的任務在某種程度上要比以上所形容的更為復雜，有以下兩個方面的原因。

首先，構成核心特征基礎的價值不能在各種情況下都表現為戰勝其他相反價值的高于一切的政策目標。例如，有限責任規則是債權人的索取權僅限于公司資產的規則。后面的章節中我們就會看到，贊成有限責任的一個強有力的根據就是它鼓勵不想參與公司管理的人們購買公司的股票。然而，它也是一個允許，甚至鼓勵公司控制者損害債權人的機會主義行為，例如當貸款預先支付給公司時，公司控制者侵吞被形容為公司所有的公司資產。一般來說有限責任用在這個方面并不是為了公司的利益，因為這種行為也許會使他們的借款成本增加。例如，如果有限責任的濫用很普遍，那么銀行要收取較高的利率才肯貸款給公司，這個利率比股東責任不是有限的要高。因此，公司法的任務不僅僅是實現有限責任。這個任務甚至不必是平衡投資者和債權人之間的利益，雖然如果不能建立更好的策略，也許會達成這種平衡。最具挑戰性的任務就是設計一套規則，在能夠獲得有限責任意圖取得的利益（鼓勵股東投資）時，能夠減少甚至消滅不利于債權人的機會主義行為的誘因。這個任務要求比較高，它既與有限責任聯系，也與其他核心特征下產生的同等問題相關聯。

其次，這五個核心特征并不是孤立存在的。相反，它們互相作用、互相影響，以至于實現某一特征的理想辦法也許從促進另一特征的角度來考慮的話，它就變得沒有什么價值了。我們已經註意到，股東對管理層的控制能夠通過賦予股東大會較寬范圍的決定權實現最大化，但是這樣的一個規則同時實質上也剝奪了公司獲得集中管理的好處。對于小公司來說，當集中管理不是迫切需要的時候，這種辦法是可行的。另一方面，在大公司中，股東大會決議將是一種災難，原因見上文第14頁。在這種公司中，法律必須盡量發明一種方法，在能夠提供股東控制益處的同時并不因喪失集中管理的優勢而增加成本。

當我們將這五個核心特征（獨立的法人格、有限責任、集中管理、股東控制和股份的自由轉讓）適用于我們界定的四種公司模式（所有者經營、大的封閉公司、公開公司和公開上市公司）時，我們就會意識到在我們的分析中會重現三個關系。這三個關系是：
股東作為一個整體和董事會之間的關系；

多數股東和少數股東之間的關系；
公司控制者（不論是董事還是股東）和其他那些對公司的成功潛在地作出重大貢獻的群體，例如投資者、貸款人、雇工、供應商和顧客之間的關系。
作為關註焦點的關系隨著核心特征和我們所關心的公司類型而變化。這樣，在一家公開上市公司中，集中管理帶來的問題主要涉及第一種關系（如何讓董事對股東負責？），但是對這個問題的解決辦法也許會影響到第三種關系（對股東的過于負責也許會阻礙諸如雇工或供應商等在他們與公司的關系中對公司作出適當的投入）。在大的封閉公司，對股東負責會容易作到一些，因為股東可能更加集中，但是這種集中的股份有一個更大的風險，即一些股東為了控制董事會將聯合行動，并不顧非控制股東的利益運營公司，這樣就引起了第二種關系方面的問題。

簡而言之，剩余章節的大部分任務就是通過穿越公司的范圍、聚焦于對法律政策舉足輕重的公司各種角色之間的關系，分析法律用哪一種方法來提供公司法核心特征的益處并避免它們的成本。第二章公司人格

①見第11頁和第24頁。
②這樣，在19世紀中葉立法機關創造出一種簡單的通過註冊設立法人的形式以前（見第2頁），從事商業活動的人們通過“公司建立契約”（deed of settlement company）的形式意在達到這些特征，這是一種合伙的形式，其中企業的財產被受托人所持有。Gower，6thedn，1997，pp.28-32.

第二章公司人格

在第一章中我們看到，公司作為一個獨立法人的觀念便利了公司法的兩個核心特征。①它們是股東的有限責任和股東在公司中的利益可轉讓給另一個人。獨立的法人使得區分企業財產和個人財產更為容易，有限責任要依賴于這種區別。它也允許屬于股東的股份從一個人轉移到另一個人，同時公司的財產、合同權利和義務，即公司的營業財產和責任不受影響。通過艱苦的工作和富有創造力的設計，有限責任和權益的轉讓能夠（也已經）②不需通過獨立的法人格來實現，但其交易成本高得多，因而獨立的法人格是一個有效率的規則。法律制度中對于哪些組織應當被看作具有獨立的法人格，還存在許多的爭論，在這點上，不同的法律制度在某種程度上有所區別，法律制度的態度不同在于合伙是否具有獨立的法人格，甚至是在大不列顛，英格蘭和威爾士（沒有獨立的法人格）以及蘇格蘭（有獨立的法人格）也有不同的觀點。見Law Commission and Scottish Commission, Partnership Law：A Joint Consultation Paper, 2000, pp.6-9 and Part IV.但值得註意的是，沒有一個現代法律制度不將具有獨立的法人格作為為商業目的成立的企業的一個法律工具。

由于這個原因，當代公司法中的爭論集中在接受公司具有獨立的法人格所產生的問題，而不是原則上公司是否應當具有獨立法人格以及這是否可行的問題。本章我們將要研究兩個這樣的問題。對于第一個問題，我們在這個階段只作簡單分析，那就是，如果有的話，獨立法人格這個規則有哪些例外情況。第二個問題將是本章的主要內容，它是關于公司作為一個虛擬的人，是如何行為或知情的。

獨立法人格的例外
這里需要將兩個問題區別開來，第一個是公司法中產生的，另一個更加一般一些。假定公司法中獨立法人格的功能存在的話，很明顯，公司法律工作者有很大興趣的一件事就是立法機關或法院是否否認獨立法人格規則，這樣做的后果是股東要對公司的債務負責或股份的自由轉讓受到阻礙。然而，我們計劃主要在那些討論有限責任和股份轉讓的章節中探討獨立法人格這方面的問題。尤其是與有限責任有關，見下文的第113頁。我們將會看到，在有限的條件下，由于善意，公司“面紗”被刺破（就像這個常見的形容一樣），股東對公司的債務負責或承擔其他責任。推后討論這個問題的原因在于刺破公司“面紗”的這些情況只有在對有限責任的角色作一個全面的了解之后才能明智地進行分析。

剩下就是那個一般的問題了。當上議院在所羅門訴所羅門（Salomon v. Salomon）［1987］ AC 22.見上文第31頁。一案中強調公司獨立法人格的重要性時，它這樣作不僅僅是為了公司法的目的，而是為了整個法律目的。然而，雖然這是分析的起點，但法院認為在某些情形下，在公司法以外，應當否認公司的獨立法人格。實際上，如今這些情形已經可以列出一長串了，代表性的論述見Palmers Company Law (London: Sweet & Maxwell, Looseleaf), Vol. I, para. 2.1519 ff。公司法工作者已經花費了很多精力試圖解釋這些情形。對于這些案例找不到一個唯一的解釋，而且在任何一種情況下，公司法工作者都沒有準備好提供這種或這些解釋。

我提出這種明顯激進的建議有一定的基礎，那就是在任何特定情況下只在對要求采取這種措施的該規則目的予以理解的基礎上決定是否否認公司的獨立法人格是可能的。不管討論中的這個規則是制定法上的，普通法上的，還是包含于合同之中，這都是真實的。不論該規則來自哪里，該規則都與公司獨立人格的認識不一致嗎？就像建議的那樣，那也是這個事情需要如何在公司法內部得到處理的問題。然而，在公司法內部，公司法工作者能夠對這個爭論提出有效的建議，在公司法以外，他或她通常能提供的就很少。

勞動法中有一個例子能夠幫助將這一點說清楚。勞動法的一個作用是通過強加法定標準以幫助矯正雇主和獨立或附屬的雇工之間權力的平衡，雇傭合同雙方達成的協議不得低于法定的這個強制標準。然而，假定雇主是一個小公司，與公司簽訂雇傭合同的一方當事人，即工人也是公司唯一的股東和董事，那么勞動法的強制標準應當適用這種合同嗎？這里這個工人是附屬的，還是如果否認了公司的獨立人格，他就是他或她自己“真正的”老板？這個問題并不總是像提出它的方式所暗示的那樣容易解決，Cf. Lee v. Lee’s Air Farming Ltd.［1961］ AC 12, PC and Connlly v. Sellers Arenascene Ltd.［2001］ I CR 760, CA.但是我的結論在于不論是哪一種決定，它的解決方法是勞動法的事，公司法所必需的利益并不復雜。這些案例中相關的原則問題是能提供給工人以對抗雇傭公司的保護范圍有多大。然而，問題的答案是，雇傭公司的股東不會對公司的義務負責。
這樣的結果是我們將要在隨后的章節中討論刺破公司“面紗”的公司法方面，而不對非公司法的方面再作進一步的探討了。

公司如何行為或知情

雖然公司可以是一個獨立的法人，但由于它是一個虛擬的人，因而它只有自然人的行為和知情歸于它時，它才能夠行為和知情。這樣，人們需要知道誰的行為和知情以及在什么條件下他的行為和知情被當成公司的來對待。這個問題產生于兩種主要的情形。第一個要回答的問題是公司是否達成了一項交易，尤其是是否簽署了一項合同。第二個要回答的問題是公司是否違法，不論是民事的還是刑事的。無論在公司內部還是外部，這對回答那些涉及公司的問題是關鍵的。股東和經理需要知道將來誰的行為能夠合法地約束公司或者使公司對這些行為負法律責任（在公司的資產處于承擔法律責任的風險這個意義上）。相反的，那些試圖與公司交易或受公司組織運作行為影響的人需要知道他們同公司的交易是否安全或者他們是否能夠對公司的資產提起訴訟。

對于歸因（attribution）這個問題的解決，可能的途徑范圍比較寬，從將公司所有的代理人和雇員在他們代理和雇用過程中的行為和知情看作公司的行為和知情到將公司的責任限制在公司機關的行為范圍內，即限制在董事會或股東大會行為的范圍內。就像我們將要看到的那樣，英國公司法充分利用了所有這些可能的答案。

一個相關的問題是準確確定歸因作用的過程。有兩個主要的途徑。一種是個人引起責任的產生，然后因為公司和個人之間存在關系，因為這種關系和責任產生的條件之間有一個緊密的聯系足以將那個責任歸于公司。人們最熟悉的例子就是替代責任（vicarious liability）規則。例如，雇員在他或她的雇用過程中實施了侵權行為，雇傭公司對受害人負責，不是因為公司實施了侵權而是因為公司是侵權人的雇主。假定公司的一些雇員肯定已經這么作的事實能夠成立，在替代責任下也許不需要表明一個特定雇員實施了侵權。可替代的途徑是將個人的行為和知情看成是公司的行為和知情，其建立的基礎是公司有責任。這里公司是責任的主要承擔人，建立個人是否引起責任并不是建立公司責任的一個必要步驟。例如，制定法也許只對雇主規定了一種義務。決定雇傭公司是否違反了那個義務，（從那些在公司組織內運營的人中間）決定誰的行為或知情應當歸于公司是必要的，但是那些個人自己并沒有違反義務因為他們不是雇主。雖然個人也許會產生各種形式的次要責任，例如幫助和教唆公司。
如果同“集合”（aggregation）的方法結合起來，第二種歸因的方法有一個更為廣泛的影響。這里，公司組織機構內許多個體的行為和知情歸因于公司以使公司負責，即使沒有一個單個的個體行為和知情的結合能使公司負責。通過這種手段，公司被置于法律壓力之下，不僅僅有監督其代理人或雇員潛在的過錯行為的法律制度，而且有將任何一個雇員的知情分配給組織機構內所有相關人的法律制度。然而，在有些情況下，集合會使該規則的目的落空，而該規則的目的也許在于限制而不是分配組織機構內的信息。這里，公司需要對抗集合的防御措施。金融領域內的一個例子就是“中國墻”（Chinese wall）這個古怪的稱呼。如果一家綜合性的金融服務公司設置了有效的壁壘以防止“內幕信息”（inside information）從公司的一部分傳遞到另一部分，其內幕交易的責任確定建立在這個壁壘所劃分的區間范圍內。內幕交易是在價格敏感信息還未公開時進行的證券買賣。然而，如果一個投資銀行設置了有效的壁壘防止這種信息從公司的財務部門流向交易部門，交易者的責任確定將以交易部門自身所作的和所知道的為基礎。

像建立公司責任同樣重要的是知道其行為引起公司法律地位變化的那些人自己是否承擔責任。本文中的討論假定在責任方面，關于授權也會引起同樣的問題。在上文討論的歸因的第一種方法（替代責任）下，個人責任是推理出公司承擔責任的必要部分。然而，在第二種方法下，這個問題并沒有解決，它可以通過不影響公司責任的方式決定。在個人不用負責只有公司負責時，那么責任的影響主要由股東來承受。例如，如果公司不得不給原告賠償重大的損失，公司的利潤將會減少那么多。
合同的簽訂

基本歸責原則

至于關系到合同的時候，法律表現出兩個顯著的特征。第一是它允許一個大范圍內的人使公司對他們簽訂的合同負責，同時賦予公司對那些人所作的選擇進行控制的權利。第二是它把結果性的（resulting）權利義務當成現有的權利義務來對待，這通常只是第三人和公司之間的權利義務，也不包括或不是第三人和代表公司行為的人之間的權利義務。

誰能夠使公司對合同負責，對這個問題最明顯的答案是公司章程規定的作出決議的機構能這樣作。霍夫曼法官（Lord Hoffmann）近來將在這種情況下把責任強加于公司的規則稱作“基本歸責原則”。Meridian Global Funds Management Asia Ltd v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, 923,PC.根據這種觀點，董事會或股東（通常通過在股東大會上作出決議來行為）的行為被作為公司的行為來對待。如果董事會代表公司批準一項合同，那么通常毫無疑問的是公司要受到那個合同的約束。

然而，即使是這種受到限制的歸因方法，事情也沒有完全脫離困難。拿一個人同董事會就某事簽訂合同來說吧，假定公司章程規定這種事是由股東作出決定的，那么公司要受這個協議的約束嗎？第三人面臨的另一風險是沒有經過公司章程規定程序正確任命的表面上的董事。1985年公司法的第285條賦予這種情況下董事行為的有效性，但是該條對第三人的保護比第35A條的要窄一些，因為它不適用那些有瑕疵的通知：Morris v. Kanssen［1944］ Ch. 346, CA and ［1946］ AC 459, HL。就像我們下文將看到的那樣，現代法傾向于把公司章程看作一個必不可少的內部文件并免除第三人查看其規定的需要。這樣，1985年公司法的第35A條允許善意第三人該條所稱的善意第三人不包括董事自己（同公司簽合同）或者那些與他們有關聯的人，這些人，制定法明確指出，應當了解并且遵守公司的章程，違反章程同這些人進行的交易，公司可以撤銷：第322A條。將董事會約束公司的權力看成是不受章程限制的，第35A條第2款和第35B條使得惡意非常難以證明以至于很少有第三人不能獲益于該條規定。公司法檢討機構建議采取進一步的措施廢除善意第三人的要求，Final Report，Vol. II（July 2001），第375頁，草案第16（2）條。在善意的定義很寬泛的前提下，這點并沒有看起來那么激進，現實情況是，即使根據公司法檢討機構的辦法，故意同違反章程規定權力而行為的董事合作的第三人也許會作為普通法上的推定受托人（constructive trustee）而對公司負責。這樣，在所有的情況下，交易的有效性只受到制定法或普通法的某些規定的影響，這些規定要求某些種類的決定只能由股東作出。見下文的第132頁。這樣，同董事會交易的第三人通常不需要在乎公司章程對董事會權力的限制。但是，沒有相同的保護措施提供給通過股東會決議同公司簽訂合同的人（如果公司章程將簽訂合同的權力賦予了董事會的話）。這也許可以作如下的解釋，即在所有的公司中，除了那些最小的公司以外，集中管理見第一章第14頁。的優勢意味著按照常規公司章程只將簽訂合同的權力分配給董事會，在一些情況下，董事會簽訂合同的決定也許需要經過股東的批準（見下文的第五章），但是即便是在這種情況下，第三人也是同董事會交易。因此一方面對于董事會的簽約權，另一方面對于股東會的簽約權，第三人應當有一個非常不同的期望。在很小的公司中，有關第三人可以通過取得所有股東的一致同意來保護自己。一致同意的規則允許股東對于公司能力范圍內的事項有權約束公司，而不僅僅是有關股東大會的職能范圍內的事項，公司法檢討機構建議將這一點說清楚：Final Report, July 2001, Vol.I, paras 2.14 and 7.17。

然而，即使這些問題解決了，這種基本歸責原則還不夠。任何一家大公司將會發現這種基本歸責原則是不充分的，因為它們暗示只有董事會同意的合同才能約束公司。這也許對我們在理論上假定的小公司，即史密斯和瓊斯（裝飾）有限公司第一章第27頁。是合適的，但是任何一家大公司的董事會可能會發現，如果它不得不花費時間去批準公司的所有合同而不是專註于設定和監督公司營業戰略的主要活動，那么它的效率就會大打折扣。見下文第168頁。一個有效率的法律制度必須提供一種機制，在這種機制下，那些位于公司較低層次的人能夠簽訂合同約束公司（至少在某些場合下）。這樣，就需要更深一層的（第二個）歸責原則。然而，這里，公司法還沒有發展出它自己一套完整的規則。相反，它有賴于代理的一般規則去界定公司和那些代表它行為的人的法律地位。然而，這些規則只有經過特殊變化才適用于公司。下面就簡要分析代理法對公司的適用，重點在這些特別的變化上。